Le code du travail bientôt aux oubliettes?

Alors que le gouvernement a ouvertement indiqué son intention de "faire bouger les lignes", le think tank Terra Nova sort un livre coup de poing. Une ôde à la négociation collective qui devrait pimenter le débat.

On cherche les voix discordantes. Les défenseurs d'un code du travail comme arme absolue de protection des salariés se font de moins en moins nombreux. Immixtion sournoise et dangereuse de la pensée libérale dans les esprits de gauche, ou bien logique de bon sens face à une société sclérosée par trop de réglementation ? Le think tank Terra Nova, qui présentait ce matin le livre "Réformer le droit du travail" (éditions Odile Jacob), commandité à l'avocat en droit social Jacques Barthélémy et au professeur d'économie Gilbert Cette, vole ouvertement au vent social-démocrate. "Notre code du travail est doublement inefficace : lourd et complexe, il bride l'activité économique sans pour autant protéger correctement les travailleurs. Sa refondation est donc une impérieuse nécessité", peut-on lire sur la quatrième de couverture de l'ouvrage. Une vision qui conduit les auteurs à préconiser de favoriser l'expansion et l'autonomie des accords collectifs sur la loi. Solution partagée par le libéral Institut Montaigne, qui publie lui aussi son rapport sur la question. Recette qui devrait aussi, sauf surprise, être celle de la mission Combrexelle devant rendre sa copie ces prochains jours.

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Primauté des accords collectifs sur le code du travail
Pourquoi vouloir revaloriser la négociation collective dans l'entreprise? Les avis sont unanimes : le code du travail est trop complexe. Alors que Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen, dans leur ouvrage "Le travail et la loi", proposent, pour y remédier, de toiletter le code du travail en le cantonnant à cinquante principes fondateurs, Barthelemy et Cette choisissent de ne pas y toucher. Le code du travail ressemble à une pièce mal rangée où s'entassent des objets si nombreux qu'on ne sait même plus qu'ils existent, et qu'on trébuche en s'y aventurant ? Ne jetons rien, ne touchons à rien, laissons les choses en l'état. En revanche, donnons la possibilité aux acteurs économiques - syndicats et entreprises -, de se déporter dans un endroit plus "respirable", où ils pourront décider entre eux de l'aménagement des lieux. Cet espace, c'est le droit conventionnel, autrement dit celui issu de la négociation collective (accords de branche, d'entreprise). "Le droit conventionnel est plus à même que le droit réglementaire de favoriser l'élaboration de compromis permettant de concilier simultanément la protection des travailleurs et l'efficacité économique", insistent les auteurs. La dérogation à la loi et à la règlementation par accord collectif de branche ou d'entreprise, aujourd'hui exception (temps de travail, accords de maintien dans l'emploi), deviendrait la règle.

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Plus de sécurité pour l'entreprise
La primauté de l'accord collectif irait loin: la seule limite serait le respect du droit international et des principes fondamentaux du droit du travail. On peut tout imaginer ou presque. Il pourrait par exemple décider de ne pas octroyer le bénéfice des indemnités légales de licenciement en échange de contreparties comme des possibilités de reclassement pour les salariés concernés.

L'accord collectif primerait sur le contrat de travail, sauf concernant ses éléments substantiels absolus (objet du contrat, qualification...). "Le refus du salarié de voir modifier des éléments du contrat autres que ces éléments substantiels absolus [conduirait] à une rupture du contrat sui generis", sorte de licenciement à ne ranger dans aucune case, ni "économique", ni "pour motif personnel", sorte de compromis entre la démission et le licenciement, garantissant plus de sécurité à l'employeur.

L'audience des organisations syndicales pouvant signer un accord dérogatoire serait toutefois portée à 50% des votants (contre 30% aujourd'hui).

Nouvelle refonte des prud'hommes
Jacques Barthélémy et Gilbert Cette préconisent par ailleurs de poursuivre la réforme des prud'hommes amorcée dans la loi Macron. Leurs désirs : plus de place à la conciliation, un recours à l'échevinage (présence d'un magistrat professionnel) pour trancher les litiges dans une formation de jugement impaire -solution combien de fois abordée puis écartée -, ainsi que le développement de solutions alternatives comme la conciliation de nature conventionnelle (c'est-à-dire prévue dans le contrat) ou le recours à l'arbitrage.

Plusieurs questions restent en suspens, à la lecture de cette contribution. D'une part, comment une telle réforme basée sur la négociation collective pourrait-elle concrètement se mettre en place dans un pays comme la France, où la place des institutions représentatives du personnel (IRP) n'est pas véritablement reconnue et où se pose la question de la représentativité des syndicats ? D'autre part, comment inclure le tissu non négligeable des TPE et PME, qui ne signeront pas d'accords collectifs faut d'IRP? Sur ce point, Jacques Barthélémy prône la possibilité de procéder par référendum. C'est déjà par cette méthode qu'elles peuvent aujourd'hui opter pour le travail dominical...