Code du travail: quatre idées reçues qui ont la vie dure

A force d'être martelée, l'idée s'est imposée dans le débat public: notre code du travail, trop lourd et trop complexe, serait un frein à l'emploi. On fait le point.

Les rapports se suivent et se ressemblent. Institut Montaigne, Jacques Barthélémy et Gilbert Cette pour Terra Nova, ouvrage de Robert Badinder et Antoine Lyon-Caen et plus récemment le rapport Combrexelle... Qu'elles soient ancrées à droite, ou plus à gauche, toutes ces contributions s'accordent sur un point : la plupart des maux de notre économie résultent du code du travail. Est-ce pour autant vrai ? Pas si sûr.

Idée reçue n°1. Le chômage ne baisse pas parce que le droit du travail est trop complexe
"La situation de chômage massif continue" et "l'évolution du PIB par habitant, qui régresse vis-à-vis de celui de nombreux pays développés", c'est la faute au code du travail !, démontrent, chiffres et graphiques à l'appui, Jacques Barthélémy et Gilbert Cette en introduction de leur rapport.

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Pierre Gattaz va plus loin. L'an passé, il n'a pas hésité à mettre les deux courbes en parallèle : "Code du travail, 1 000 pages en 1990, 1 million de chômeurs ; 2 000 pages en 2000, 2 millions de chômeurs ; 3 000 pages en 2010, 3 millions de chômeurs." Le président du Medef s'arrange un peu avec les chiffres : il y avait déjà 2 millions de chômeurs en 1990 et le code du travail ne pèse aujourd'hui que 1 600 pages. C'est l'édition publiée par Dalloz, avec les jurisprudences commentées, qui compte 3 200 pages.

Pourtant, "aucune étude ne démontre que le problème du chômage résulte du code du travail", rappelle Eric Heyer, économiste à l'OFCE. "Avec un peu de chance, on peut aussi trouver des similitudes entre la courbe du chômage et le réchauffement climatique ou le budget du PSG", ironise Michaël Hayat, avocat associé du cabinet SDA et conseiller à la section "activités diverses" du conseil de prud'hommes de Paris. Mais il ne faut pas confondre corrélation et causalité. Au strict plan juridique, c'est une grave erreur de jugement, qui pourrait conduire bien des innocents en prison."

Idée reçue n°2. Le droit du travail est plus simple dans les autres pays européens
C'est l'argument longuement développé par le juriste Jacques Barthélémy et l'économiste Gilbert Cette pour montrer que notre droit du travail trop lourd et trop complexe est la cause de tous nos maux. Ils s'appuient notamment sur une étude de l'OCDE montrant que le taux d'emploi est inversement proportionnel à l'intensité de la protection de l'emploi par des normes réglementaires, citant régulièrement les exemples italiens et allemands.

"La réforme italienne du droit du travail est très largement inspirée de notre législation, s'étonne Michaël Hayat. Quand on compare des systèmes juridiques, il faut les prendre dans leur globalité. Car si l'on superpose le droit fédéral, les réglementations régionales et les textes conventionnels, le droit du travail allemand n'est pas plus simple que le nôtre."

Idée reçue n°3. Si un employeur hésite à recruter, c'est parce qu'il a peur de ne pas pouvoir licencier
Des plans de sauvegarde de l'emploi (PSE) trop chers et trop souvent retoqués par la direction générale du travail, des licenciements individuels systématiquement contestés par les salariés, des prud'hommes dont les décisions sont presque toujours défavorables aux employeurs : voilà pourquoi les dirigeants de PME hésitent tant à recruter.

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Quelques petits patrons continuent effectivement à raisonner ainsi. Ils ignorent sans doute qu'il est aujourd'hui plus simple et moins risqué juridiquement de rompre un CDI qu'un CDD. Mais dans l'immense majorité des cas, la décision d'embaucher repose avant tout sur le niveau d'activités de l'entreprise et ses perspectives à moyen terme. "Quand un employeur décide de recruter, c'est d'abord parce que son carnet de commandes le lui permet", confirme Guillaume Aymonier-Ameline, directeur général France du groupe de transports et logistique Waberer's. Le reste n'est que littérature.

Quant à la proposition formulée par Jacques Barthélémy "de remplacer les conseillers prud'homaux par des échevins, c'est-à-dire des magistrats de carrière dont les décisions seraient moins souvent frappées d'appel", elle fait sourire Michaël Hayat : "Sait-on que les décisions rendues par les juges départiteurs (1) sont aussi souvent contestées que les décisions rendues par les conseillers prud'homaux." En 2013, plus de 62 % des jugements ont fait l'objet d'un appel : qu'elles aient été rendues par des conseillers prud'homaux ou des juges départiteurs, ces décisions ont été confirmées dans 55 % des cas.

Idée reçue n°4. Il est impossible de déroger au code du travail
"Notre code du travail est devenu un ensemble trop complexe (...), trop rigide, trop uniforme", a expliqué Manuel Valls lors de la remise du rapport Combrexelle, le 9 septembre. Il faudra peut-être expliquer le sens profond du mot "rigide" aux 800 salariés de Smart à Hambach, en Moselle, qui, deux jours après ces déclarations, ont accepté à 56 % de revenir progressivement à 39 heures payées 37 pour assurer la pérennité du site (1).

Il existe en effet de nombreuses possibilités de déroger au code du travail. La loi Fillon de 2004 a ouvert la porte : elle prévoit qu'un accord d'entreprise ou d'établissement peut déroger dans un sens moins favorable aux accords de branche et au code du travail, dès lors qu'il ne touche pas aux quatre fondamentaux que sont les minimas salariaux, les classifications, le financement de la formation professionnelle et la prévoyance. La loi portant rénovation de la démocratie sociale de 2008 a enfoncé le clou : en matière d'aménagement du temps de travail, elle fait primer l'accord d'entreprise sur l'accord de branche.

"L'idée que le code du travail régit tout est fausse", a admis Jean-Denis Combrexelle en présentant son rapport, le 9 septembre. Il est bien placé pour le savoir : directeur général du travail jusqu'en 2014, il a recensé durant la seule année 2014 pas moins de 951 accords de branche et 36 500 accords d'entreprise.

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(1) Des magistrats de carrière.

(2) Dans le cadre du référendum sur le "Pacte 2020" qui prévoit d'augmenter la durée hebdomadaire du travail des opérateurs à 39 h dès l'an prochain, avec une rémunération calculée sur 37 h. Quant aux cadres, ils devraient abandonner la moitié de leurs 20 jours de RTT. En 2020, les équipes repasseraient aux 35 heures.