Quand peut-on considérer qu’il y a discrimination vis-à-vis d’un élu CE ?

La discrimination est un terme juridique qui a un sens précis. Il désigne non pas toute différence de traitement dont peut faire l’objet un élu CE par rapport à d’autres salariés, mais uniquement certaines formes de différences de traitement qui sont légalement interdites.
N’importe quel objet de différence peut être le support d’une discrimination : absence de progression de carrière, salaire, prime, congé, formation, autorisation d’absence, condition de travail, mutation, convocation aux réunions de travail, circulation des informations, comportement, etc.

Il existe donc plusieurs formes de discriminations dont peuvent être victimes les élus CE et reconnaître une discrimination exercée contre un élu CE nécessite de suivre une démarche particulière.

Ainsi, il existe des discriminations directes, lorsqu’un élu CE est traité de manière moins favorable qu'une autre personne ne l'est, ne l'a été ou ne l'aurait été dans une situation comparable.

Par exemple, la « discrimination syndicale affectant le déroulement de sa carrière » est reconnue dès lors que les fiches d’évaluation des élus font référence à leurs mandats, notamment à la disponibilité réduite en raison de l’exercice du mandat, et ce même si elles ne comportent pas explicitement une connotation négative ou un effet direct sur les résultats de l’évaluation - a fortiori, lorsque les fiches d’évaluation font ressortir que certaines possibilités d’évolutions sont écartées du fait de cette disponibilité réduite.

La discrimination peut aussi relever d’une « abstention coupable » de l’employeur, concernant notamment toutes les pratiques consistant à priver le salarié de travail et à l’éloigner ainsi de la collectivité de travail, même sans prendre aucune initiative de licenciement.

Il existe des discriminations indirectes lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des élus CE par rapport à d'autres personnes.

Mais dans tous les cas, les différences de traitement ne sont pas discriminatoires lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante dont l'objectif est légitime, et que la différence de traitement est proportionnée à ce qui est nécessaire pour répondre à cette exigence ou cet objectif.

En synthèse, il y a discrimination lorsqu’un élu CE subit un traitement particulier qui ne s’explique que parce qu’il est élu CE. La preuve requise consiste en des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, à charge pour l’employeur de démontrer que ces éléments sont en réalité justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Autrement dit : le doute profite au salarié.
Le fait d’avoir connu, par rapport à des salariés engagés à la même époque et au même coefficient, un retard dans l'évolution de sa carrière, de son salaire et de son coefficient ne constitue pas en soi une preuve de discrimination puisque le retard de carrière pourrait s’expliquer par d’autres différences avec ces salariés. Mais si l’employeur échoue à établir que ces différences étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale, alors le salarié aura gagné sur la base de ces seuls éléments de fait.
En conséquence, reconnaître une discrimination nécessite une double démarche :
•obtenir de l’employeur, directement ou indirectement, son explication sur les raisons qui justifient, selon lui, la différence de traitement (elles peuvent être explicites dans l’énoncé d’une règle d’attribution d’un avantage ou être obtenues en posant la question) ;
•si la raison invoquée ne vise pas directement l’activité d’élu CE, comparer la situation des élus CE avec celle de salariés qui n’exercent pas de mandat pour analyser si, derrière un critère neutre, la règle ou la pratique n’aboutit pas en fait à placer systématiquement ou presque les élus dans une situation moins favorable ;
Cette démarche de comparaison est possible mais elle n’est absolument pas indispensable. Il peut y avoir une discrimination ciblée à l’égard d’un membre du CE sans passer par une véritable politique discriminatoire à l’égard de toutes les personnes exerçant des mandats. En pratique, l’employeur ne peut pas se contenter de se défendre en démontrant que l’avantage en cause a été octroyé à d’autres salariés exerçant un mandat

•se demander si la différence de traitement ne s’explique pas par un motif professionnel réel, sérieux, légitime et proportionné.