Salariés mis à disposition et calcul de l’effectif

Les salariés d'une entreprise sous-traitante doivent être pris en compte dans l'effectif de l'entreprise donneuse d'ordre s'ils remplissent les conditions légales prévues par le Code du travail.
Les faits

Une entreprise de Bâtiment et de Travaux publics doit élire les membres de la DUP. Elle enclenche donc le processus électoral en appelant les syndicats à négocier le protocole d’accord préélectoral. Mais la CFDT Construction et bois du Rhône, syndicat majoritaire, étant en désaccord avec la direction sur le calcul de l'effectif refuse de signer le protocole d'accord préélectoral. Elle saisit le tribunal d’instance demandant qu'il soit ordonné à la société de lui communiquer les informations concernant les salariés des entreprises sous-traitantes intervenant pour son compte sur divers chantiers (liste des entreprises sous-traitantes sur l'ensemble des chantiers, nombre de salariés mis à disposition et durée de la mise à disposition).

Ce qu’en disent les juges

Le tribunal d'instance rejette la demande du syndicat. D'après les juges, la sous-traitance et la mise à disposition sont deux notions indépendantes. Or, pour le calcul de l'effectif, l'article L. 1111-2 du Code du travail ne parle que de mise à disposition. Il prévoit de prendre en compte les salariés mis à sa disposition par une entreprise extérieure qui sont présents dans ses locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins 1 an.

Le tribunal d’instance en tire comme conséquence que l'employeur n'a pas à tenir compte des salariés des sous-traitants dans le cadre de l'organisation de ses élections professionnelles.

Faux selon la Cour de cassation, qui explique que la nature juridique des liens qui existent entre l'entreprise qui met à disposition et l'entreprise utilisatrice importe peu. Les salariés d'un sous-traitant doivent donc, sous réserve de remplir les conditions de l'article L. 1111-2 du Code du travail, être pris en compte dans l'effectif de l'entreprise donneuse d'ordre.

Le critère essentiel, est celui de leur intégration étroite et permanente à la communauté de travail que forment les salariés de l'entreprise donneuse d'ordre et le partage de conditions de travail en partie commune.