L’autorisation de l’inspection du travail est-elle requise en cas de transfert des élus ?

Les membres du CE sont des salariés protégés. Cela signifie que les décisions qui les affectent sont soumises à des règles spéciales par rapport aux autres salariés. Particulièrement, certaines mesures sont soumises à l’autorisation de l’inspection du travail.
En cas de transfert du contrat des élus à un nouvel employeur dans le cadre d’un transfert d’activité à un nouvel exploitant, 2 situations sont à distinguer :
•s’il s’agit d’un transfert total, c’est-à-dire que l’ensemble des activités et contrats de travail relevant d’un même employeur sont transférés à un nouvel employeur, aucune autorisation administrative n’est nécessaire (si tout le monde est traité de la même manière, il n’existe aucun risque de discrimination ou d’entrave à l’égard des salariés protégés) ;
•s’il s’agit d’un transfert partiel, c’est-à-dire qu’une partie seulement des activités et du personnel de l’entreprise sont transférés à un nouvel employeur, l’ancien employeur doit solliciter une autorisation préalable auprès de l’inspection du travail.

Cette procédure s’applique aux transferts légaux (cessions répondant aux conditions légales) comme aux transferts conventionnels (organisés par une convention collective de branche et soumis à l’accord du salarié) et même si le salarié protégé reste en partie au service de l’ancien employeur.

Pour les anciens membres du CE, la date à laquelle doit être appréciée l’obligation ou non pour l’employeur d’obtenir une autorisation administrative est la date de prise d’effet de la cession et non la date de signature de l’acte de cession

La demande d'autorisation de transfert doit être adressée par l’employeur à l'inspection du travail par lettre recommandée avec avis de réception, au moins 15 jours avant la date arrêtée pour le transfert.

L’inspecteur du travail doit procéder à une enquête contradictoire, c’est-à-dire au moins l’audition des 2 parties concernées mais pas obligatoirement le futur employeur. Il doit déterminer si le transfert n'a pas pour objet caché d'écarter un représentant du personnel de l'entreprise pour des raisons liées à l'exercice du mandat. Il doit notamment vérifier la réalité du rattachement du salarié au secteur d’activité transféré (ses fonctions principales sont-elles ou non essentiellement accomplies dans le secteur d'activité transféré ?).

Il rend sa décision dans les 15 jours de la saisine, de manière motivée, et l’adresse à l'employeur, aux représentants du personnel concernés et, le cas échéant, à leurs organisations syndicales respectives. S'il estime que c’est le cas, il doit refuser l'autorisation.

Si l'autorisation de transfert est accordée, le changement d'employeur s'impose aux membres du comité. Selon le cas, soit ils conservent leur mandat, soit ils bénéficient de la protection propre aux anciens membres du comité.

Si l’autorisation est refusée, le salarié a droit à un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente s’il est affecté à une activité de l’entreprise autre que celle transférée. Un transfert non autorisé est nul : le salarié a droit à sa réintégration ou, s’il ne la souhaite pas, à une indemnisation.

Plusieurs recours peuvent être exercés contre la décision de l’inspection du travail :
•un recours gracieux auprès de l’auteur de la décision pour lui demander de la modifier en faisant valoir les raisons pour lesquelles elle est illégale (dans les 2 mois de la notification de la décision ; la réponse sera donnée dans les 2 mois du recours) ;
•un recours hiérarchique auprès du ministre du Travail pour lui demander d’annuler la décision de l’inspection du travail en faisant valoir les raisons pour lesquelles elle est illégale (dans les 2 mois de la notification de la décision, éventuellement en même temps qu’un recours gracieux ; la réponse sera donnée dans les 4 mois du recours) ;
•un recours contentieux devant le tribunal administratif dans les formes prévues pour ce type de recours dirigé soit contre la décision de l’inspection du travail (dans les 2 mois de la notification de la décision) soit contre celle du ministre rendue dans le cadre d’un premier recours hiérarchique (dans les 2 mois de la notification de cette décision). Le jugement du tribunal administratif est lui-même susceptible de recours devant la cour administrative d’appel puis la décision de cette dernière devant le Conseil d’Etat (à chaque fois dans les 2 mois de la notification).

Ces recours ne sont pas suspensifs (sauf en cas de succès d’un référé-suspension devant le tribunal administratif) : le salarié sera transféré à la date prévue et éventuellement réintégré ensuite. Réciproquement, le recours de l’employeur contre un refus d’autorisation ne permet pas de transférer le salarié à la date normale. Tant que le refus n’est pas annulé, le salarié n’a pas à être transféré.

Si l’autorisation avait été accordée mais est annulée suite à un recours, le salarié a le droit d’être réintégré dans un emploi équivalent à son emploi auprès de l’ancien employeur ou, s’il ne le souhaite pas, à une indemnisation.