La reconnaissance de la discrimination syndicale après la fin de la période de protection du DS

Les textes ont clairement défini une période de protection pour les salariés exerçant un mandat représentatif. Pour autant, une fois cette période de protection terminée, un employeur peut-il licencier ou sanctionner un salarié pour un motif ayant un lien avec son ancien mandat ?

Mots-clés
Licenciement salarié protégé, licenciement CE / DP / DS.
La période de protection applicable aux élus
La protection appliquée aux différents représentants du personnel au sein de l’entreprise, s’entend comme un pare-feu à une éventuelle sanction disciplinaire ou licenciement, qui aurait comme fait générateur l’exercice du mandat de représentation. Comme par exemple un délégué syndical sanctionné ou licencié en raison des revendications qu’il aurait présentées à l’employeur.

Attention
Cette protection ne trouve pas à s’appliquer en cas de faute du salarié élu dans le cadre de ses activités professionnelles.
Les durées de protection applicables dépendent du type de mandat :

membres du CE/CSE titulaires et suppléants : durée du mandat + 6 mois à l’expiration de celui-ci ;
membres du CHSCT : durée du mandat + 6 mois à l’expiration de celui-ci ;
membres de la DUP/délégués du personnel titulaires et suppléants : durée du mandat + 6 mois à l’expiration de celui-ci ;
délégués syndicaux : durée du mandat + 12 mois à l’expiration de celui-ci (s’il a exercé son mandat pendant au moins un an).
Notez-le
Sont également protégés : les candidats aux élections, les représentants de section syndicale, les représentants syndicaux au CE/CSE, les salariés demandant la tenue des élections professionnelles, ou encore les salariés mandatés.
Le licenciement à l’expiration de la période de protection
Est-il possible pour un employeur de licencier un salarié pour un motif en lien avec son ancien mandat, une fois sa période de protection terminée ?

C’est à cette question qu’a dû répondre la Cour de cassation par un arrêt en date du 20 juin 2018.

En l’espèce, une entreprise placée en liquidation judiciaire est rachetée par une autre société. Le plan de cession prévoit la reprise de 28 contrats de travail sur 40. Le délégué syndical de l’entreprise cédée ne fait pas partie des salariés voyant leur contrat de travail repris.

L’inspection du travail devant se prononcer sur la licéité de son licenciement économique, ne l’a pas autorisé, et cela à trois reprises, au motif « que toutes les potentialités de reclassement n’ont pas été explorées » par la direction. En effet, le poste de reclassement proposé consistait en un emploi d’agent d’entretien et de désinfection des locaux, alors que le salarié était médecin.

Pour autant, le lendemain du jour de l’expiration de son statut protecteur, l’employeur procède au licenciement pour motif économique de l’ancien délégué syndical en soutenant que le licenciement n’est pas en rapport avec l’existence de faits de nature discriminatoires.

Pour la Cour de cassation, cet argumentaire n’est pas valable. En effet, elle estime que les trois refus de validation du licenciement opposés par l’inspection du travail laissent supposer l’existence d’une discrimination. De surcroit, la Cour précise qu’il incombait en conséquence à l’employeur de prouver que le fait de n’avoir proposé au salarié, occupant des fonctions de médecin, qu’un reclassement sur un poste d’agent d’entretien et à la désinfection des locaux, était justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Analyse Tissot :
La Cour de cassation reconnaît ici la notion de discrimination syndicale a postériori. Cette règle semble transposable à toutes les instances représentatives du personnel.
En effet, il revient à l’employeur de prouver que l’engagement de la procédure de licenciement, même une fois la période de protection terminée, est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Attention, cette solution aurait pu être différente si l’inspection du travail n’avait pas, au préalable, invalidé trois fois le licenciement.

Cour de cassation, chambre sociale, 20 juin 2018, n° 17-16.555 (lorsqu’un salarié est licencié le lendemain de l'expiration de sa période de protection pour les mêmes motifs qui avaient donné lieu à trois refus d'autorisation de licenciement par l'administration, cela laisse supposer l'existence d'une discrimination)